Siguiendo un criterio decisional ya instalado la Primera Sala de la Corte Suprema en sentencia del 31 de marzo de 2022, Rol 42903-2021, indicó que la ocupación de ex cónyuge de anterior propietario impide acoger la acción de precario.
Argumentó que «constituye también precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato. Por su parte, la expresión contrato ha sido definida por el legislador en el artículo 1438 del Código Civil, como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Si bien este es el concepto legal, la expresión que utiliza el inciso 2º del artículo 2195 citado se ha entendido en términos más amplios, en el sentido que la tenencia de la cosa ajena, para que no se entienda precario, debe al menos sustentarse en un título al que la ley le reconozca la virtud de justificarla, aun cuando no sea de origen convencional o contractual y que ese título resulte oponible al propietario, de forma que la misma ley lo ponga en situación de tener que respetarlo y, como consecuencia de lo anterior, de tolerar o aceptar la ocupación de una cosa de que es dueño por otra persona distinta que puede eventualmente no tener sobre aquélla ese derecho real. En razón de lo anterior, el título que justifica la tenencia no necesariamente deberá provenir del propietario, sino que lo relevante radicará en que el derecho que emana del referido título o contrato y que legitima esa tenencia de la cosa puede ejercerse respecto del propietario, sea que él o sus antecesores contrajeron la obligación de respetarla -si el derecho del tenedor u ocupante es de naturaleza personal- bien sea porque puede ejercerse sin respecto a determinada persona, si se trata de un derecho real».
Agregó que «de lo acotado se aprecia, como se adelantó, que un presupuesto de la esencia del precario lo constituye la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el detentador de la cosa, esto es, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su apoyo en la ausencia total de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y el dueño de ella o entre aquél y la cosa misma.
En la especie, al demandar, el actor planteó la acción de precario aludiendo a la mera tolerancia en la ocupación de la propiedad de parte de la demandada, es decir, sabía de su ocupación y la toleraba, sin que mediara vínculo jurídico alguno entre ambos. Ahora bien, como se adelantó, la mera tolerancia que condice con el instituto del precario que se analiza, importa la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar. Sin embargo, la demandada ha argüido que vivía en el inmueble en su calidad de cónyuge y madre de dos hijas de MGE –hermano del actor y su antecesor en el dominio del inmueble de autos-, con quien contrajo matrimonio el año 2008 bajo el régimen de separación de bienes, agregando al respecto que, habita en dicho inmueble desde el mismo año que contrajo matrimonio, antecedente que a su entender, resulta suficiente para desplazar el instituto que se reclama».
«Según el mérito de los antecedentes y de la totalidad de la prueba rendida en el proceso permiten tener por acreditado que la demandada contrajo matrimonio con el hermano del actor con fecha 9 de febrero de 2008, que de dicho matrimonio nacieron dos hijas, actualmente menores de edad, que el actor adquirió el inmueble en cuestión por compraventa que efectuó a su hermano y cónyuge de la demandada, y que – según expresa el actor en su libelo pretensor en la causa de comodato precario antes mencionada- la demandada vivía en dicho inmueble con anterioridad a que su parte adquiriera la propiedad sub lite, de lo que aparece, sin lugar a dudas, que el inicio de la ocupación del inmueble de que se trata por parte de la demandada, derivó de su calidad de cónyuge con el antecesor en el dominio del actor mientras aún vivían juntos.
Luego, se puede tener por establecido que la demandada detenta un título idóneo para ocupar la propiedad, no siendo óbice que el bien inmueble haya sido adquirido posteriormente por el actor y se encuentre actualmente inscrito a su nombre.
Dicha circunstancia amerita considerar que posee un título idóneo que justifica la ocupación de la propiedad que descarta a la mera tolerancia o ignorancia del demandante y, en consecuencia, es posible concluir que no se dan los presupuestos de la presente acción, toda vez que la demandada ostenta la mera tenencia en virtud de un título oponible a éste».