El artículo 107 ter del Código Orgánico de Tribunales, en su inciso 4° prescribe: “En el caso del juicio oral, el tribunal citará a los intervinientes a una audiencia de factibilidad, para efectos de determinar su desarrollo de forma presencial, semipresencial o vía remota. En ésta, el tribunal podrá decretar el desarrollo de la audiencia del juicio oral vía remota o de manera semipresencial, cuando existiere acuerdo entre el fiscal, el defensor y el querellante, si lo hubiere, y previo examen de que las condiciones acordadas para la realización de la audiencia no vulneran las garantías del debido proceso contempladas en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Si no existiera dicho acuerdo, el tribunal igualmente podrá decretar su desarrollo vía remota o de manera semipresencial, siempre que estimare que bajo esta modalidad no se vulneran las garantías del debido proceso. De la resolución del tribunal, tanto el fiscal, como el defensor, o el querellante si lo hubiere, podrán oponerse, lo que será resuelto en la misma audiencia de factibilidad».
En sentencia del 23 de octubre de 2023, Rol 47549-2023, la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema anuló la sentencia y juicio oral penal por haberse omitido realización de la audiencia de factibilidad.
Argumentó que «se desprende del texto que la audiencia de factibilidad tiene por objeto examinar, debatir y resolver las medidas que, en caso de efectuarse el juicio oral de manera semipresencial o remota, asegurarán que no se vulnerará la garantía del debido proceso, de lo que se sigue necesariamente que la misma debe ser realizada en una oportunidad anterior al juicio oral y que la autoridad llamada a asegurar que no se vulnera dicha garantía con la forma de comparecencia analizada, es el propio tribunal.
Así las cosas, al haberse omitido en la especie la realización de la audiencia de factibilidad en la oportunidad procesal establecida para ello, el tribunal no realizó la labor de resguardo anticipado de la garantía del debido proceso e igualmente, se le impidió a la defensa el derecho a instar por las medidas descritas en el párrafo que antecede, lo que deviene necesariamente en una afectación al debido proceso».
Concluyó el fallo que «cabe agregar que el artículo 160 del Código Procesal Penal establece como presunción de derecho del perjuicio, como presupuesto de la nulidad de las actuaciones del proceso, si la infracción – en este caso, la ausencia de audiencia de factibilidad- ha impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Carta Magna, o en las demás leyes de la República, como ha ocurrido en la especie, al haberse afectado la garantía del debido proceso».