La Cuarta Sala de la Corte Suprema señaló que el régimen de remoción de altos directivos públicos nombrados por Sistema de Alta Dirección Pública no se asimila a la contrata. Asimismo, el fallo indicó que no es posible aplicar el procedimiento de tutela laboral en estos casos.
La sentencia dictada el 17 de enero de 2022, Rol 50609-2020, señaló que «como se ha resuelto anteriormente por esta Corte en el rol N°32.740-2018, para comprender de mejor forma el sistema previsto en la Ley N°19.882, resulta útil examinar la historia de su establecimiento, ya que el debate parlamentario contribuye a desentrañar el objetivo buscado o la finalidad de dicho cuerpo normativo. En efecto, en el segundo trámite constitucional ante el Senado, en la discusión en sala, el Senador Foxley, que presentó el proyecto, parte indicando que el Sistema de Alta Dirección Pública que se crea «pretende establecer mecanismos transparentes, objetivos y despolitizados para el nombramiento de los funcionarios superiores de la Administración.
Dicha Dirección estará compuesta por quienes desempeñen cargos de jefatura en los servicios y cuyas funciones sean predominantemente de ejecución». La senadora Matthei, en tanto, señaló «En verdad, quienes sean nombrados en los tres primeros niveles de responsabilidad en la Administración Pública, igual van a ser de la confianza del gobierno de turno (…), para que se pueda gobernar, quienes tomen las decisiones y diseñen las políticas efectivamente deben ser de confianza. Lo que sucede es que vamos a tener un filtro que hasta ahora no ha existido. El Consejo de Alta Dirección Pública señalará cuáles son las aptitudes y requerimientos que debe cumplir una persona para ejercer determinado cargo». En esa línea, el Ministro de Hacienda de la época (señor Eyzaguirre) acotó que no se pretende que los altos directivos no tengan un pensamiento político, sino que «además tengan una mínima idoneidad para ocupar los cargos». A su turno, tomando la palabra, el senador Boeninger expresó: «En primer término, tocante a los cargos que actualmente son de confianza del Presidente de la República, donde se ha producido el fenómeno – por efectos de la crisis que hemos vivido en todos estos meses – de una sospecha acrecentada de que la discrecionalidad no lleva a buen puerto, se ha tomado una iniciativa de enorme significación, aunque limitada en su ámbito. Como decía el Ministro, acá no se eliminan los cargos de confianza del Presidente de la República. Lo que se hace es efectuar una distinción. Hay un nivel, primero, el superior, de personas que exclusivamente tienen responsabilidades políticas y formulan políticas públicas. Esos siguen siendo, en este diseño, de confianza del Presidente de la República. Un segundo nivel, desempeña funciones mixtas.
Ellas, en alguna medida, son de formulación de políticas, y en otra medida, de naturaleza mucho más técnica, de implementación de políticas públicas. Y ahí es donde interviene el factor de los procesos de selección que configura el sistema de alta dirección pública.
En éste, si bien el proceso de selección se objetiva, por la vía de incluir un conjunto de cargos en un procedimiento que culmina en ternas o quinas, de las que en definitiva designa la autoridad pertinente, el hecho es que el Presidente de la República, o la autoridad que corresponda, conserva el derecho a pedir la renuncia, el derecho de remoción. De manera que, desde este punto de vista, la confianza política sigue siendo un ingrediente importante en tales cargos». Por último, el senador Chadwick planteó la preocupación por una posible inconstitucionalidad ante la limitación de la facultad del Presidente de la República para nombrar funcionarios que, según la ley, son de su exclusiva confianza, concluyendo que el proyecto «no hace sino ratificar dicha situación, ya que el Presidente de la República conserva para sí la facultad de designar a los funcionarios que tengan rango de gerente público. La iniciativa no limita dicha atribución ni la invalida, sólo establece un procedimiento de selección, en el cual el Primer Mandatario podrá ejercer su facultad de nombramiento».
Agregó que «pues bien, el debate, que en parte se ha extractado, permite colegir que se buscó un sistema que, de algún modo, equilibre dos cuestiones que, en opinión de los legisladores, resultan valiosas a la hora de conformar los equipos profesionales que están a la cabeza de órganos o servicios de la Administración del Estado que deben formular y ejecutar políticas públicas: idoneidad técnica y confianza política. Eso se traduce en una limitación a la facultad de nombrar a funcionarios de exclusiva confianza, ya que debe escogerse dentro de un grupo de personas previamente seleccionadas, sin que se vea afectada la facultad discrecional de remoción de quien tiene la facultad del nombramiento.
Por otra parte, años más tarde, la Ley N°20.955 introdujo algunas modificaciones al Sistema de Alta Dirección Pública con el objeto de hacerse cargo de aquellos elementos que requerían ser perfeccionados, entre ellos, «el más relevante, es el efecto que producen los cambios de gobierno en el sistema» (senador Zaldívar), lo que se habría evidenciado con las desvinculaciones de altos directivos públicos, acaecidas en esas circunstancias. En tal sentido, se adoptaron una serie de reformas, entre las cuales interesa mencionar una que atañe a la materia en estudio, y que consistió en un nuevo inciso segundo, introducido al artículo quincuagésimo octavo de la Ley N°19.882, que establece: «Durante los primeros seis meses del inicio del respectivo período presidencial, la autoridad facultada para hacer el nombramiento de los altos directivos de segundo nivel jerárquico podrá solicitarles la renuncia, previa comunicación dirigida por escrito al Consejo de la Alta Dirección Pública, la que deberá ser fundada. Dicho Consejo estará facultado para citar a la referida autoridad a informar sobre el grado de cumplimiento del convenio de desempeño y los motivos de la desvinculación del alto directivo». Se agregaron, además, los siguientes incisos: cuarto, «Asimismo, en los casos de petición de renuncia de los cargos de segundo nivel jerárquico, la autoridad facultada deberá expresar el motivo de la solicitud, que podrá basarse en razones de desempeño o de confianza»; y quinto: «Con todo, previo a solicitar la renuncia de un subdirector de hospital afecto al Sistema de la Alta Dirección Pública, la autoridad facultada para removerlo de dicho cargo deberá consultar al director del hospital respectivo».
El debate parlamentario que se produjo con motivo del estudio de las reformas propuestas por el proyecto de ley que dio lugar a la Ley N°20.955, permite advertir que estuvo presente, recurrentemente, en la discusión la necesidad de armonizar los dos aspectos o criterios que, según ya se señaló, fueron elementos relevantes en la consideración de la Ley N°19.882, capacidad técnica y confianza política, sincerando la opinión, generalmente compartida, de que la definición e implementación de políticas públicas y programas de una nueva administración de Gobierno requería contar con personas de confianza de ese sector, con matices en cuanto al nivel jerárquico a partir del cual ello se hacía estrictamente necesario. Y es, de alguna manera, lo que se refleja en la modificación al artículo quincuagésimo octavo, que denota el esfuerzo por extremar un mecanismo que permita inquirir acerca de los motivos de la petición de renuncia por parte del Consejo de la Alta Dirección Pública, poniendo acento en la evaluación de la gestión, pero respetando, en definitiva, si la decisión es el elemento de la confianza política. Es interesante observar, en todo caso, que estrecha las opciones, acotando, como indica el inciso cuarto de la norma, antes citado, que el motivo de la autoridad facultada para pedir la renuncia podrá basarse en razones de “desempeño o de confianza”.
En ese contexto, adquiere relevancia el derecho que el inciso tercero del artículo quincuagésimo octavo de la Ley N°19.882 consagra en favor del alto directivo público a la indemnización contemplada en el artículo 148 de la Ley N°18.834, cuando «el cese de funciones se produzca por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se produzca por el término del período de nombramiento sin que éste sea renovado».
El fallo razonó que «como se desprende de lo que se ha venido reflexionando, en los cargos de exclusiva confianza que fueren provistos por el Sistema de la Alta Dirección Pública, todos de determinado nivel jerárquico hacia arriba, la petición de renuncia es facultad discrecional de la autoridad con competencia para disponer su nombramiento y puede estar basada tanto en razones de desempeño como en el concepto de la confianza política. En consecuencia, y sin perjuicio de la jurisprudencia uniformada por esta Corte en autos Rol N° 28.429-2016, en virtud de la cual se estableció que «la decisión de no renovar una contrata no puede amparar la decisión de desvincular a un funcionario cuando importa afectación de sus derechos fundamentales (…)», y que «cuando la decisión de no renovar la contrata resulta de motivos abierta y manifiestamente discriminatorios se violenta el derecho constitucional del afectado a ser admitido a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes», de manera que «el vencimiento del plazo de contratación no exime de la necesidad de examinar si en la decisión de no renovar el contrato se ha vulnerado el derecho constitucional del afectado a la admisión de todas las funciones y empleos públicos», el régimen previsto para la remoción de los altos directivos públicos nombrados por el Sistema de la Alta Dirección Pública contiene una diferencia, en la medida que al ser cargos de exclusiva confianza de la autoridad facultada para su nombramiento, la motivación que esté basada en criterios de confianza política es una opción legalmente prevista y, desde esa perspectiva, la “pérdida de confianza” que, invocada, pudiera establecerse ha tenido ese origen, sobrepasa los márgenes de lo que ha de considerarse discriminatorio para los efectos de prestarle tutela, más cuando, en el caso de los altos directivos públicos, se trata de empleos en que la ley excluye la aplicación de la carrera funcionaria y no existe para quienes lo desempeñan la expectativa de permanecer en el cargo por la mera consideración de su desempeño, atendida la naturaleza del mismo, lo que ha llevado a prever una norma especial destinada a compensar a aquellos funcionarios, en el caso que se ejerza la facultad de remoción en las condiciones contempladas en el artículo quincuagésimo octavo, inciso 3° de la Ley N°19.882.
En consecuencia, yerra la sentencia impugnada cuando rechaza la causal de nulidad fundada en la infracción de ley en relación a los artículos 35 y 58 de la Ley N°19.882, descartando el estatuto especial que rige a los funcionarios de exclusiva confianza designados como altos directivos públicos, al considerar que la petición de renuncia no voluntaria por la autoridad competente importa una discriminación que debe ser objeto de tutela, en circunstancias que, a la luz de lo razonado precedentemente, debió acoger dicho vicio de nulidad, resultando innecesario pronunciarse sobre las demás causales subsidiarias de nulidad invocadas, y dictar sentencia de reemplazo que rechazara la demanda», concluye.