La Segunda Sala de la Corte Suprema acogió un recurso de queja dejando sin efecto una sentencia de alzada que confirmó a la vez un fallo de juzgado de policía local en causa sobre fraude bancario, que había hecho responsables a la empresa usuaria del servicio bancaria al no considerar en su extensión testimonio de representante de empresa
La sentencia del máximo tribunal argumentó que «los sentenciadores recurridos no consideraron que el representante de la empresa enfatizó que sólo entregó los tres últimos dígitos del número de serie del dispositivo Multipass, los que se encuentran al reverso del mismo, con lo cual se habrían verificado las transacciones fraudulentas, de una manera que no fue dilucidada en el proceso. Entonces, si los sentenciadores recurridos sustentan su decisión en el testimonio del representante de la empresa, debieron ponderarlo en toda su extensión.
En ese sentido, los jueces de segundo grado consideraron únicamente la circunstancia de que el representante legal de la demandada reconoció haber entregado información a una persona que se identificó como ejecutivo de un banco diverso al demandante, dando por establecido —sin ponderar ningún otro antecedente— un actuar temerario o imprudente de la empresa, conclusión que no resulta suficientemente fundada para tales efectos. A mayor abundamiento, aun de haberse acreditado que el representante legal de la cuentacorrentista demandada entregó a un tercero la clave dinámica de su dispositivo de seguridad, tal proceder no permite a aquél tomar el control de su cuenta corriente, como erradamente se concluyó en la sentencia impugnada, pues para ello era menester que la actora acreditara, además, que la demandada entregó su clave de acceso a la cuenta bancaria por internet y, todavía más, que entregó en una segunda y tercera ocasión la clave dinámica Multipass con la que se habrían realizado las demás transferencias electrónicas cuestionadas, las que fueron efectuadas mediando treinta y cincuenta minutos desde la primera de ellas, nada de lo cual fue acreditado».
Añadió el fallo que «tampoco el banco demandante comprobó si el destinatario de las transacciones se encontraba registrado previamente por la demandada ni la oportunidad de dicho registro; el límite diario de las operaciones de esta clase para cuentacorrentistas como la demandada; el envío de mensajería electrónica alertando oportunamente de la realización de las transferencias; o si medió una modificación previa del número telefónico o del correo electrónico de contacto que el cliente mantiene registrado.
Por consiguiente, al resolver en el sentido antes señalado, los recurridos invierten la carga de la prueba que, según el inciso final del artículo 3° de la Ley N° 20.009, impone al banco acreditar un actuar doloso o con culpa grave del cuentacorrentista para liberarse de su obligación de restituir el importe defraudado. Mientras el banco emisor no lo acredite, tal como lo indican Contardo y Carrasco, “(…) los riesgos por fraude quedan asignados, en lo fundamental, al ‘emisor’”. Añaden que: “La ley parece entender que el control del riesgo del fraude corresponde al ‘emisor’ y, por lo tanto, es éste quien debe soportarlo en una primera instancia, bajo un sistema de solve et repete, dado que la carga de la prueba del fraude efectuado por el cliente corresponde al ‘emisor’ (art. 4[5]). Ahora bien, si el fraude ha sido cometido por el cuentacorrentista o el titular, el ‘emisor’ debe demandar y acreditar la ‘culpa grave o el dolo’ del cuentacorrentista o del titular de la tarjeta” (CONTARDO, Juan y CARRASCO, Jaime: La asignación de riesgos por fraude en los contratos de cuenta corriente bancaria y sus contratos conexos bajo la legislación chilena, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 43, pp. 196-197)».
La sentencia razonó, asimismo, que «en consecuencia, la actuación del representante legal de la empresa dista ostensiblemente de poder ser calificada como dolosa o constitutiva de culpa grave. Además, debe considerarse que el banco, al autorizar tres transferencias electrónicas —una de las cuales lo fue por un monto superior a cinco millones de pesos—, no adoptó medida de seguridad alguna para evitar el fraude perpetrado por el tercero.
Sobre este punto, esto es, sobre la obligación de seguridad que pesa sobre las instituciones financieras conforme a la Ley N° 20.009, conviene añadir que el hecho de que la “ventana” se haya abierto una vez que el cuentacorrentista entregó, en una ocasión, información privada con la cual terceros accedieron a su cuenta bancaria, utilizando las claves de seguridad asignadas para operar remotamente —esto es, la clave de acceso a la cuenta por internet y la clave dinámica Multipass en otras dos operaciones posteriores—, indica que el ilícito tuvo lugar dentro de la esfera de control del banco demandante y que, a falta de una norma expresa, consideraciones elementales aconsejan que el riesgo se asigne a quien se encuentra en mejores condiciones de controlarlo, esto es, al banco y no al usuario».
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